LA MEDIACIÓN COMO HERRAMIENTA DINAMIZADORA DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.
Vemos
diariamente como el fluir continuo de la
actividad económica es generadora de ingentes cantidades de transacciones
mercantiles, y es bien sabido que todas tienen algo en común: ¨la incertidumbre¨, en el sentido de que
todos los actores cumplan con los acuerdos pactados para el intercambio.
El
propósito del presente artículo, es tratar de demostrar cómo la Mediación, tiene capacidad por si misma de aumentar el
dinamismo económico, y que condiciones o requisitos se deben cumplir para que sean capaces de reducir la incertidumbre en el
tráfico mercantil.
Propuesta
la hipótesis, haré uso de los métodos utilizado por la Ciencias Económicas
para el análisis y la obtención de conclusiones.
Existen
un gran abanico de factores de incertidumbre que pueden incidir en la economía,
para lo que me interesa desarrollar, me centraré en la
posibilidad de incumplimiento de los acuerdos adoptados entre agentes
económicos.
Todos
los grandes corrientes del pensamiento económico desde los clásicos, consideran como factor decisivo
de desarrollo económico, a la inversión,
tanto en capital económico, financiero, humano
etc. Pues bien, los inversores en
la toma de decisiones sobre la realización o no de las operaciones, y bajo qué
condiciones, hacen un estudio exhaustivo de los riesgos que tienen que asumir, en relación con los beneficios que esperan
obtener.
Vemos
como factor decisivo para que la inversión se haga efectiva, que el riesgo sea
el menor posible, y es por ello que los inversores dentro de su actividad tratan de minimizarlo,
para ello hacen uso de todo tipo de instrumentos, como pueden ser los seguros,
formalización de contratos mercantiles de gran complejidad y alto costo, etc. con la pretensión de dejar
lo más regulado posible la relación mercantil, y como último remedio en caso de
conflicto, contar con la seguridad que ofrece el sistema judicial del país.
El
inversor sabe que el conflicto es inherente a las relaciones humanas y más si
cabe en las relaciones mercantiles, por
ello la probabilidad de que el negocio sea fallido puede ser muy alta, y que esto
puede redundar no solo en la no obtención de los beneficios esperados, sino en
la pérdida del capital expuesto. Necesitará resolver el problema lo más rápido
posible y al menor coste. Si todos los intentos de llegar a un acuerdo a nivel
personal pudieran ser infructuosos. ¿Qué le queda? Sabe que tiene la
posibilidad de realizar una demanda judicial, pero también sabe que hay factores
que juegan en contra: el coste, la duración del proceso y no tener todas las
garantías de que el juez falle a su favor. Pues bien, ante este escenario, ¿hay algún instrumento extra
que sea complementario al comentado?, pues por supuesto, aquí es cuando entra
en juego la Mediación. ¿Pero sin más?, ¿tiene que cumplir algún
requisito?
El
requisito fundamental que se tiene que cumplir para que se haga uso de la
mediación, es que ha de ser útil,
en el sentido de que los agentes intervinientes en el conflicto tengan
incentivos para utilizarlo frente a la demanda judicial, entonces: ¿Es útil?
Pasamos a demostrarlo y bajo qué condiciones.
Para
ello voy a tomar como base el modelo clásico sobre la transacción
de Miceli (1999), al mismo voy a incorporarle la siguiente premisa: que la transacción o
posible acuerdo entre las partes para resolver el conflicto sin la intervención de un tercero profesional
de la mediación, no es posible o es más costosa, de tal manera que los
contendientes ya no se plantean si llegar a un acuerdo por si mismos frente a ir a un procedimiento judicial, en
este momento se cuestionan si acudir a un proceso de mediación versus el proceso judicial. ¿Se acudirá a un proceso de Mediación? ¿Habrá
acuerdo?
Pasamos
a analizar, con un modelo matemático básico, bajo qué condiciones los agentes
económicos tomaran la decisión de acudir a la mediación frente la demanda
judicial.
Por un lado:
-Siendo
Pd la probabilidad que
considera el demandante que tiene de
ganar el pleito.
-Siendo
G la ganancia teórica fijada por el
Juez en el fallo.
-Siendo
Cd el coste del pleito para el
demandante.
Tenemos que el beneficio esperado
del pleito para el demandante sería: Pd*G – Cd
Por otro lado:
-Siendo
Po la probabilidad que considera el
demandado que el demandante tiene de
ganar el pleito.
-Siendo
Co el coste del pleito para el
demandado.
Tenemos que la perdida esperada del
pleito para el demandado sería: Po*G + Co
Y por último:
En
el caso de un acuerdo de mediación anterior al juicio supondremos que exige un
pago S entre las partes y un coste X como remuneración del mediador.
Considero que el coste del mediador lo sufragan a iguales partes entre los
contendientes.
Resulta:
a) El
demandante preferirá acudir a mediación si se verifica lo siguiente:
Pd*G - Cd < S - (X/2)
Es
decir: que la ganancia esperada por la demanda, se menor que lo que espera
recibir en un acuerdo de mediación menos su parte del coste del proceso.
b) El
demandado preferirá acudir a mediación si se verifica lo siguiente:
Po*G + Co > S - (X/2)
Es
decir: que la pérdida esperada por la
demanda, sea mayor que lo que espera pagar
en un acuerdo de mediación.
c) Combinando
de forma matemática ambas condiciones, se llega a las siguientes conclusiones:
Pd*G - Cd < Po*G + Co
O
lo que es lo mismo
Cd + Co > (Pd-Po)*G
Por
tanto, ¿de qué depende que se decida acudir al proceso de mediación versus el
proceso judicial?
1º)
De los costes de litigar en relación con
el coste de la mediación, en el sentido que a mayores sean los primeros y menor
el segundo, mayor propensión a mediar.
2º)
De la relación entre la ganancia fijada por el juez en el fallo (G), y el pago
que se efectuaría en el proceso de mediación(S), en el sentido que a mayor sea el primero, menor incentivo tendrán las partes
a mediar y a medida que mayor sea el segundo, mayor incentivo a mediar, y
viceversa.
3º)
De lo optimistas que sean los agentes respecto a sus posibilidades de ganar en el
juicio( Pd; Po) de tal manera que a
medida que el demandante sea más optimista respecto a los resultado del juicio menos
propensión a mediar y consecuentemente a medida que sean más pesimistas mayor
propensión a mediar.
A
día de hoy es por todo el mundo conocido
que en la inmensa mayoría de los caso, el coste de un proceso de mediación es
menor que acudir a la vía judicial, por tanto mientras sea así, se cumplirá el principio de utilidad que nos
cuestionábamos.
En definitiva y
teniendo en cuenta que los dos primeras condiciones son obvias, la utilidad del proceso de mediación
depende del optimismo o pesimismo respecto al resultado del proceso
judicial, tengan los contendientes, aquí es donde está la tesis en la que se
fundamentan los escépticos de la
mediación para afirmar que es inútil el procedimiento en asuntos
mercantiles, consideran que siempre hay un sesgo a favor del proceso judicial,
de manera que el demandante y el demandado van a considerar que tienen altas
probabilidades ( Pd y Po) de ganar
el pleito y que por tanto nunca optarán por la mediación.
¿En qué se basan?
En que con frecuencia los contendientes tienen información privada sobre el
litigo que les proporciona una mejor posición ante el pleito que a su rival, lo
que se denomina asimetría de la información, y/o consideran que tienen un equipo
de asesores de mejor calidad que los aventaja. En los términos del modelo de
Micéli equivale a decir que Pd se
aproxima a la unidad y que Po se
aproxima a cero.
¿Están en lo cierto?:
Nada es perfecto, pero no es una condición
suficiente para resolver diciendo que es inútil la mediación.
¿Por qué?:
Frente a la posible asimetría de la información que como hemos dicho aumenta el
optimismo, tenemos otros factores que inciden aumentando el pesimismo en la
acción judicial y que lo contrapesan, por
ejemplo:
El riesgo del error en la
apreciación de la prueba por parte del juez en el juicio.
Este riesgo en cambio se minora en gran medida con la mediación. Hay que tener
en cuenta que por muy especializado que esté el juez, no puede abarcar un
conocimiento de todos los sectores de la actividad económica y sus entresijos.
Siempre se podrá encontrar un mediador que sea un verdadero especialista,
además de las técnicas de mediación, en el sector y en la temática del
conflicto.
Resumiendo:
Como hemos podido comprobar, cumpliéndose los requisitos expuestos, la
mediación es útil para los agentes económicos frente a un litigio. Se dispone
de un instrumento que permite solucionar
las disputas que surjan en el tráfico
mercantil, sin necesidad de tener que acudir a un proceso judicial costoso y prolongado en el tiempo, reduciendo
la incertidumbre en los negocios, consecuentemente, aumentando la propensión a
la inversión y con ello el aumento del dinamismo de la actividad económica.
Francisco
de Asís González Caro.
Economista-Mediador.
Miembro
de AEMAD.
C/Córdoba
nº6 despacho 408 (Málaga)
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